Artigo: O retorno das gestantes ao trabalho presencial e ambiente insalubre

Como amplamente divulgado e esperado, foi promulgada a Lei 14.311/2022, que alterou a Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021, que determinava o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus.

A norma atual determina o retorno das gestantes ao trabalho presencial durante a pandemia, após conclusão do esquema vacinal contra a Covid-19.
Assim, o primeiro ponto a ser observado para o retorno das gestantes ao trabalho presencial é que ela deve ter completado todas as doses de vacina contra a Covid-19.
Tratando-se de gestantes, conforme recomendação do Ministério da Saúde (NOTA TÉCNICA Nº 65/2021-SECOVID/GAB/SECOVID/MS), entende-se necessário a dose de reforço.
Contudo, tal regra não se aplica às empresas que possuem gestantes alocadas em ambientes insalubres. Isso porque, o art. 394-A da CLT veda expressamente o trabalho de gestantes e lactantes em ambiente insalubre. Vejamos:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo; durante a gestação;
II – atividades consideradas insalubres em qualquer grau; durante a lactação;
§ 1o (VETADO) (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

Assim, caso o empregador opte por retornar a gestante ao trabalho presencial (somente aquelas com esquema vacinal completo), deverá remanejar suas funções para um ambiente salubre e, caso sejam funções incompatíveis, poderá alterar as funções por ela exercidas.
Importante pontuar que a Lei 14.311/2022 regulamentou expressamente a possibilidade de alterações de funções. Vejamos:
§ 2º Para o fim de compatibilizar as atividades desenvolvidas pela empregada gestante na forma do § 1º deste artigo, o empregador poderá, respeitadas as competências para o desempenho do trabalho e as condições pessoais da gestante para o seu exercício, alterar as funções por ela exercidas, sem prejuízo de sua remuneração integral e assegurada a retomada da função anteriormente exercida, quando retornar ao trabalho presencial.

Ressalta-se que, caso não seja possível a mudança de função para o ambiente salubre, bem como as atividades sejam incompatíveis com o trabalho remoto, aplica-se o disposto no parágrafo 3º do art. 394- A da CLT, que dispõe que quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.
Cumpre destacar que são diversas as decisões da Justiça Federal determinando que o INSS arque com os salários, com fundamento no artigo 394-A, §3º, da CLT
Outro ponto importante na norma, é que deve ser respeitado o exercício de legítima opção da gestante pela não vacinação contra o coronavírus. Aqui, o legislador está se referindo às convicções filosóficas, políticas e religiosas.

Nesse caso, a empregada deverá assinar termo de responsabilidade e de livre consentimento para exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir todas as medidas preventivas adotadas pelo empregador.

É importante que o empregador confeccione esse termo de responsabilidade e de livre consentimento, bem como esteja cumprindo todas as medidas preventivas de combate ao coronavírus.
Assim, entende-se que a grávida não poderá recusar o retorno ao trabalho presencial por motivos de convicções filosóficas, políticas e religiosas, sob pena de restar configurado o abando de emprego.

Não obstante ao exposto acima, o retorno presencial das empregadas grávidas é uma questão bastante delicada, até mesmo porque o empregador é o responsável por um ambiente de trabalho seguro.
Dessa forma, considerando que a situação não envolve apenas aspectos jurídicos, mas também técnicos de saúde, que exigem a expertise médica, o ideal é que todas as grávidas que retornem ao trabalho presencial passem por uma avaliação com o médico do trabalho.
Caso ainda tenham ficado dúvidas, entre em contato conosco.

Larissa Drumond é especialista em Direito do Trabalho e advogada no Calazans Rossi.